Novena Sala del tribunal de alzada condenó al fisco a pagar una indemnización de $100.000.000 por concepto de daño moral, a la cónyuge de Fernando de la Cruz Olivares Mori, funcionario del Centro Latinoamericano de Demografía (Celade) dependiente de las Naciones Unidas, quien fue detenido el 5 de octubre de 1973, en la sede del organismo internacional, ubicado en la calle Huelén, por una patrulla militar que lo condujo al Ministerio de Defensa, desde donde se le pierde el rastro.

La Corte de Apelaciones de Santiago condenó al fisco a pagar una indemnización de $100.000.000 (cien millones de pesos) por concepto de daño moral, a la cónyuge de Fernando de la Cruz Olivares Mori, funcionario del Centro Latinoamericano de Demografía (Celade) dependiente de las Naciones Unidas, quien fue detenido el 5 de octubre de 1973, en la sede del organismo internacional, ubicado en la calle Huelén, por una patrulla militar que lo condujo al Ministerio de Defensa, desde donde se le pierde el rastro.

En fallo dividido (causa rol 15.081-2021), la Novena Sala del tribunal de alzada –integrada por la ministra Graciela Gómez, el ministro Tomás Gray y el abogado (i) Eduardo Jequier– rechazó las excepciones de reparación satisfactiva y de prescripción invocadas por el fisco, tras establecer que se incurrió en un error de derecho al acoger la excepción de cosa juzgada por existir una sentencia penal en la que condenó al autor del delito de secuestro calificado a pagar una indemnización de perjuicios.

“Que en consecuencia, el deber de todos los órganos del Estado de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución Política de la República así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, obliga al cumplimiento de tales normas, por lo que al controvertirse el derecho a la reparación integral invocado y que se asila en tales disposiciones, por aplicación del principio hermenéutico de favorabilidad, debe escogerse y aplicarse la interpretación que sea más favorable a la vigencia de los Derechos Humanos, de manera que el tribunal debe aplicar su normativa interna de conformidad y en armonía con las citadas normas internacionales, cumpliendo así con la obligación de hacer el adecuado control de convencionalidad, interpretando y aplicando las normas nacionales que pudieren afectar derechos humanos de acuerdo con las obligaciones internacionales contraídas en la materia, sin que ninguna norma del derecho interno permita alguna distinción que vaya en contra del cumplimiento de tal responsabilidad”, sostiene el fallo.

La resolución agrega: “Que asimismo, resulta necesario tener en cuenta que es un principio general de derecho internacional, el que los Estados se obligan a cumplir los tratados de buena fe, por lo que el Estado no puede descansar en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones internacionales, porque se lo impide su legislación interna (artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), por lo que atendido que la pretensión que se invoca tiene como sustento hechos constitutivos de delitos de lesa humanidad, una vez que estos han sido así declarados, corresponde reparar a las víctimas, sean directas o indirectas, además de garantizar su no reiteración, requisitos que concurren en el caso que se revisa”.

“Que en consecuencia –continúa–, efectuado el control de convencionalidad que a este tribunal, en tanto integrante del Estado, corresponde, resulta evidente que la excepción de cosa juzgada en relación con la acción civil que pretende la reparación íntegra de los daños y perjuicios derivados de la ejecución de esta categoría de ilícitos, no ha podido ser invocada por el Estado de Chile, por no respetar las disposiciones imperativas inherentes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por lo que tal defensa asilada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no ha debido ser acogida, debiendo primar la normativa internacional citada que impone al Estado el deber de reparar íntegramente las graves violaciones a los derechos humanos que demanda la actora de autos”.

Para el tribunal de alzada, en la especie: “(…) en síntesis y reproduciendo el razonamiento ya expresado en diversas sentencias de la Excma. Corte Suprema, como la ya citada precedentemente, y las Rol N° 36319-19 y N°144348-22, ‘no se desconoce aquí la validez y legalidad de los fallos anteriores que declaran la prescripción de la acción indemnizatoria contra el Estado de Chile, sino solo se reconoce que la excepción de cosa juzgada derivada de esos pronunciamientos consagrada en el citado artículo 177, norma interna de carácter meramente legal, debe ceder ante el derecho a una reparación integral derivado de los tratados internacionales en materia de derechos humanos ya referidos, que por disposición del inciso 2° del artículo 5° de nuestra Carta Fundamental tienen una jerarquía superior’”.

Asimismo, el fallo consigna: “Que los fundamentos de la sentencia de la Corte IDH citados precedentemente consolidan la convicción de este tribunal para desechar las defensas que se han detallado precedentemente, desde que ellas se han esgrimido contraviniendo las propias actuaciones del Estado, que no solo sostiene reparar obligaciones cuya extinción por prescripción postula, sino que reconoce su vigencia ante instancias jurisdiccionales internacionales, planteando que la línea jurisprudencial desarrollada y que reconoce el derecho a la reparación sin objeción temporal por el daño provocado por delitos de lesa humanidad es robusta y consolidada. Ante tal proceder, resulta útil recordar la teoría de los actos propios, reconocida por la doctrina y aceptada hace tiempo por la jurisprudencia de la E. Corte Suprema (sentencias roles N°1696-2005 y Nº 9.430-2009), que encuentra sustento en el principio encarnado en la frase latina venire contra factum proprium non valet y se vincula con el principio de la buena fe, en sentido ético o buena fe lealtad, consistente en la creencia y confianza que tiene un sujeto en que una declaración surtirá en un caso concreto los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales”.

“El efecto que produce la teoría en mención es, fundamentalmente, que una persona no pueda sostener con posterioridad, por motivos de propia conveniencia, una posición jurídica distinta a la que tuvo durante el otorgamiento y ejecución del acto, por haber cambiado las circunstancias y, en definitiva, si así lo hace, habrán de primar las consecuencias jurídicas de la primera conducta, debiendo rechazarse la pretensión que se invoca, apoyada en una nueva tesis o idea, por envolver un cambio de conducta que no se acepta. En este sentido, la posición jurídica que ha presentado en el juicio la demandada pretende hacer valer una defensa en contradicción con su conducta desplegada en instancias jurisdiccionales internacionales ya citadas, lo que pugna con la buena fe”, explica la resolución.

Para la Corte de Apelaciones de Santiago: “(…) una vez zanjado lo anterior, y para los efectos de la determinación del daño reclamado, es conveniente tener en cuenta que el daño moral consiste en la lesión o agravio, efectuado culpable o dolosamente, a un derecho subjetivo de carácter inmaterial e inherente a la persona y que es imputable a otro. Esta particularidad hace que no puedan aplicarse al momento de precisar su existencia y entidad, las mismas reglas utilizadas para la determinación de daños materiales, pues en tal evento se trata de una alteración externa y fácilmente perceptible, lo que no acontece en el plano subjetivo”.

“Este menoscabo –ahonda–, por su índole netamente subjetiva, cuyo fundamento arranca de la propia naturaleza afectiva del ser humano, no es de orden puramente económico y no implica, en consecuencia, un deterioro real en el patrimonio de quien lo sufre, susceptible de prueba y de determinación directa, por lo que queda enteramente entregado a la regulación prudencial de los jueces de instancia, tomando en consideración aspectos como las circunstancias en que se produjo y todas aquellas que influyeron en la intensidad del dolor y sufrimiento experimentado (SCS Rol N° 17842-2019 de 11 de octubre de 2019)”.

“Que en este entendido, acreditados como han sido los hechos denunciados, el contexto en que se perpetraron y la participación culpable y penada por la ley de los agentes del Estado que intervinieron, de acuerdo al mérito de la sentencia dictada en la causa penal instruida al efecto, surge la efectividad del padecimiento del daño moral, de manera que el Estado debe reparar ese detrimento, por el hecho de sus agentes, cuya determinación concierne a la prudencia del tribunal, y no podría ser de otro modo porque materialmente es difícil, sino imposible, medir con exactitud la intensidad del sufrimiento que provocó en doña Ágave Díaz Fernández el secuestro y posterior desaparición de su cónyuge, don Fernando de la Cruz Olivares Mori, hecho ocurrido el 5 de octubre de 1973 y cuyos efectos se extienden hasta el día de hoy”, concluye.

Por tanto, se resuelve que:
“I.- Se revoca la sentencia de veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por el Quinto Juzgado Civil de Santiago en los autos C-16531-2017, caratulados ‘Díaz con Fisco de Chile’, que por su decisión I.- acogió la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada, y en su lugar se declara que ella queda rechazada.
II.- Se rechazan las excepciones de reparación satisfactiva y de prescripción invocadas por el Fisco de Chile.
III.- Se hace lugar a la demanda civil de indemnización de perjuicios, interpuesta por don Adil Brkovic Almonte, en representación de doña Ágave Díaz Fernández, condenándose al Fisco de Chile a pagarle por concepto de daño moral, la suma de $100.000.000 (cien millones de pesos), más reajustes desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada hasta su pago efectivo e intereses desde que se constituya en mora, sin costas por haber tenido motivo plausible para litigar”.

Decisión acordada con el voto en contra del ministro Gray, quien estuvo por mantener la sentencia que acogió la excepción de cosa juzgada.

Miguel Olivares Mori espera confirmar que fueron hallados los restos de su familiar.

Este jueves se conoció otras tres identificaciones de restos del Patio 29.  

Los Familiares de Fernando Olivares Mori, el ex funcionario del Centro Latinoamericano de DemografÍa (Celade) víctima de la represión en la dictadura, solicitaron una nueva revisión a sus osamentas, luego que este jueves se conociera sobre la identificación de sus restos.

"El Servicio Médico Legal determinó que una parte del cuerpo de Fernando, no es de él, sino que corresponde a Francisco Zúñiga. Nosotros como familia no conformes con la parte craneana y dental de Fernando solicitamos al magistrado que hiciera un nuevo peritaje", señaló Miguel Olivares, hermano del fallecido.

Los restos de Olivares Mori fueron identificados como los de Francisco Arnaldo Zúñiga Aguilera en 1998, mientras los familiares esperan que los nuevos chequeos solicitados al juez Alejandro Solís permitan determinar quien estuvo enterrado en su lugar.

"Ayer (jueves) concurrimos al cementerio junto al ministro a realizar la exhumación. Posteriormente a la parte del cráneo que se le realizará el análisis de ADN correspondiente y tendremos certeza completa de quien es quien", afirmó.

Fernando de la Cruz Olivares Mori fue detenido por agentes de la dictadura el 5 de octubre de 1973, cuando tenía 27 años. Luego de más de 17 años, su cadáver fue hallado a principios de la década de 1990, en el Patio 29 del Cementerio General.

En este mismo proceso se pudo establecer la verdadera identidad de los restos de Sergio Fernando Fernández Pavez, cuyas osamentas habían sido erróneamente identificadas el 27 de octubre de 1994 como las de José Freire Medina.

Otros casos que se identificaron restos fueron los de Carlos Fonseca Faúndez y Jorge Manuel Pavez Enríquez.

Además, se informó que quedan más de 100 peritajes que no han logrado resultados definitivos y que el 276 de abril se comenzará a entregar las muestras óseas de las piezas que se han utilizado en el proceso de extracción de ADN.

La identificación de Fernando De la Cruz Olivares Mori, quien inspiró la obra de Silvio Caiozzi, resultó ser equivocada. Los restos pertenecen a Francisco Arnaldo Zúñiga Olivera, según estableció el Servicio Médico Legal.Los errores en la identificación de los detenidos desaparecidos enterrados en el Patio 29 del Cementerio General, que quedaron al descubierto en 2006, tuvieron un nuevo y doloroso capítulo este jueves, cuando se estableció una equivocación en el caso de Fernando De la Cruz Olivares Mori, quien inspiró el documental "Fernando ha vuelto".

Más de un centenar de víctimas de la dictadura de Augusto Pinochet fueron mal identificadas, y desde que estalló el caso se inició una acuciosa investigación al interior del Servicio Médico Legal.

Entre los casos erróneos está el de Olivares Mori, quien inspiró la obra que Silvio Caiozzi estrenó en 1998, y que contó con premios internacionales en La Habana y en Uruguay.

Los restos entregados a la familia pertenecen a Francisco Arnaldo Zúñiga Olivera, según estableció el SML, que sigue analizando los casos y entregando las identidades definitivas.
 

El Patio 29 solía destinarse a la sepultación de indigentes, pacientes iquiátricos y personas que morían sin ser identificadas (NN). Sin embargo, entre septiembre de 1973 y enero de 1974, sus tumbas se utilizaron para ocultar como NN a víctimas de la represión. Javiera Bustamante y Stephan Ruderer reconstruyen la dolorosa historia del lugar, valiéndose de testimonios de los familiares de detenidos- desaparecidos, cartas, documentos y otras fuentes. El libro da cuenta, igualmente, del arduo proceso de identificación y entrega de los cuerpos, así como de las irregularidades que caracterizaron estas diligencias. Las potentes fotografías que ilustran el volumen fueron realizadas por la artista visual Mara Daruich.

Bustamante, Javiera; Ruderer, Stephan

En fallo unánime, la Segunda Sala del máximo tribunal rechazó los recursos de casación deducidos en contra de la sentencia que condenó al fisco a pagar una indemnización de $100.000.000 por concepto de daño moral, a la cónyuge del funcionario del Centro Latinoamericano de Demografía (Celade), Fernando de la Cruz Olivares Mori, quien fue detenido por efectivo de la Armada el 5 de octubre de 1973. Fecha desde la cual se ignora su paradero y destino.

La Corte Suprema rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos en contra de la sentencia que condenó al fisco a pagar una indemnización de $100.000.000 por concepto de daño moral, a la cónyuge del funcionario del Centro Latinoamericano de Demografía (Celade), Fernando de la Cruz Olivares Mori, quien fue detenido por efectivo de la Armada el 5 de octubre de 1973. Fecha desde la cual se ignora su paradero y destino.

En fallo unánime (causa rol 162.278-2022), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Haroldo Brito, Manuel Antonio Valderrama, Jorge Dahm, Leopoldo Llanos y la ministra María Teresa Letelier– descartó error en la sentencia impugnada, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que rechazó la excepción de cosa juzgada opuesta por el fisco y, consecuencialmente, las excepciones de reparación satisfactiva y prescripción, por lo que hizo lugar a la demanda civil de indemnización de perjuicios.

“Que, la existencia de todas las situaciones referidas precedentemente, fuerza a considerar si en el presente caso, el deber de otorgar una reparación integral por violaciones a los derechos humanos contemplado en el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derecho Humanos, impide o no aplicar la regla legal que dispone la excepción de cosa juzgada”, plantea el fallo.

La resolución agrega que: “Sin embargo, para tal determinación no es posible acudir únicamente a la normativa de la Convención. Se debe considerar, además, la interpretación que de tales disposiciones ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por cuanto la eficacia vinculante de sus interpretaciones deriva de la decisión soberana del Estado de Chile de reconocer ‘incondicionalmente’ como ‘obligatorias de pleno derecho’ sus sentencias, en lo relativo a la aplicación de la Convención, pero también a su interpretación, según se desprende del artículo 62 de la Convención y lo confirma la declaración que acompaña el instrumento de ratificación respectivo, aprobada por el Congreso Nacional, como consta en el oficio N°458 de fecha 14 de Agosto de 1990 del Honorable Senado y del que da cuenta el Decreto N°873 del Ministerio de Relaciones Exteriores, por el que ‘Aprueba Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica’”.

“Que, por consiguiente, resulta imprescindible entonces tener presente la interpretación que la Corte Interamericana ha realizado del artículo 63.1 de la Convención, la que, en un caso reciente, en el que precisamente declaró la responsabilidad internacional del Estado de Chile por un asunto idéntico a la demanda de autos, estableció que, consecuentemente con el cambio jurisprudencial reconocido por esta Corte Suprema en orden a no declarar la prescripción civil a acciones que procuren reparaciones por perjuicios morales ocasionados por violaciones a los derechos humanos, ‘en este tipo de casos el instituto de la cosa juzgada no debería constituir un obstáculo para que las víctimas del presente caso –o personas que se encuentren en situaciones análogas– puedan finalmente acceder a las reparaciones que les puedan corresponder por vía judicial’ (Caso Órdenes Guerra y Otros VS. Chile, de fecha 29 de noviembre de 2018 (Fondo, Reparaciones y Costas) párr. 114)”, añade.

“De manera que, así entendido, el artículo 63.1 de la Convención no solo impone a esta Corte el deber de abstenerse de declarar prescritas las acciones de esta clase; sino también la obligación de garantizar que la regla del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil no vuelva a representar un obstáculo o una restricción desproporcionada en la posibilidad de obtener una reparación por las consecuencias de las actuaciones estatales que han configurado la vulneración de los derechos cuya protección se reclama”, afirma el fallo.

Para la Sala Penal: “(…) tal conclusión, resulta, además, coherente con lo dispuesto en el artículo 2° de la misma Convención Americana, en tanto dispone que el Estado se ha comprometido a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la propia Convención, las medidas legislativas ‘o de otro carácter’ que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades que ella reconoce”.

“Lo anterior –prosigue–, concuerda igualmente con lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en tanto establecen respectivamente que ‘Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe’, y que ‘Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado’; y con lo dispuesto en el artículo 5 inc. 2° de la Constitución Política de la República; todo lo cual permite concluir que en el caso en estudio, el tribunal de alzada no debió confirmar la aplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil”.

Asimismo, el fallo consigna: “Que, en concordancia a este razonamiento y, de acuerdo también al deber de todos los órganos del Estado de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución Política de la República, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; el Estado debe cumplir con las normas sobre derechos humanos y, al implícitamente no hacerlo luego del requerimiento, al controvertirse por cualquier medio tal principio de favorabilidad que protege a la persona afectada, se debe aplicar por el tribunal el derecho interno, de conformidad y en armonía con dichas normas internacionales de los derechos humanos, cumpliendo así con la obligación de hacer el adecuado control de Convencionalidad, interpretando y aplicando las normas nacionales que pudieren afectar derechos humanos de acuerdo con las obligaciones internacionales contraídas en la materia, sin que ninguna norma del derecho interno permita distinción alguna que vaya en contra del cumplimiento de tal responsabilidad”.

“Que, decidir lo contrario –ahonda–, implicaría no únicamente invocar disposiciones de Derecho interno para justificar el incumplimiento del deber de otorgar una reparación integral que impone un tratado internacional sobre derechos humanos ratificado y vigente; sino además -y de modo más grave aún- significaría comprometer una vez más la responsabilidad internacional del Estado, al privar a los recurrentes, por segunda vez, del derecho a la tutela judicial efectiva que bajo la interpretación de la Corte Interamericana comprende la obligación estatal de garantizar un recurso judicial efectivo contra actos que violen derechos humanos y fundamentales; obligación que ‘no se reduce simplemente a la mera existencia de los tribunales o procedimientos formales o aún a la posibilidad de recurrir a los tribunales. Más bien, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas para garantizar que los recursos que proporciona a través del sistema judicial son "verdaderamente efectivos para establecer si ha habido o no una violación a los derechos humanos y para proporcionar una reparación’ (Caso Pueblo Indígena kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012 (fondo y reparaciones), párr. 261; y ya antes en Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 177)”.

“Así, lo expresado con precedencia, no ha podido acontecer en la especie, por cuanto en el primer juicio se rechazó la demanda por haber estimado prescrita la acción reparatoria y, en el segundo –cuya decisión de segunda instancia se impugna por esta vía–, se rechazó igualmente la demanda por haberle reconocido al Fisco la excepción de cosa juzgada, sin que en ninguno de los dos juicios se haya alcanzado a establecer la existencia o no de una violación a los derechos humanos, con la consecuente imposibilidad de acceder a la reparación integral que pudiere haber resultado procedente”, releva la Corte Suprema.

“Que, finalmente –continúa–, a partir de lo que se viene razonando, tampoco es posible perder de vista que, en el asunto en estudio, la pretensión de los familiares de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, que reclaman del Estado una reparación al daño causado por sus agentes, se enfrenta con la pretensión del propio Estado, que reclama para sí los valores que fundamentan la cosa juzgada, esto es: certeza, seguridad jurídica y paz social; olvidando que el principio rector que debiese primar sobre esta materia, contenido en el inciso tercero del artículo 1 de la Constitución Política de la República, es que ‘El Estado está al servicio de la persona humana’, y no a la inversa; y que, por otro lado, no puede existir certeza, seguridad jurídica ni paz social, si con sus decisiones, el Estado incumple el compromiso internacional y el deber constitucional de respetar y asegurar los derechos que emanan de la naturaleza humana, protegidos por tratados internacionales ratificados y vigentes, a los que él mismo se obligó voluntaria y soberanamente”.

“Que, la importancia de los razonamientos efectuados, se traduce en que permiten aseverar que, al aplicar el control de convencionalidad, inequívocamente se constata la irrelevancia de cualquier excepción de cosa juzgada en relación con la acción civil que pretende la reparación íntegra de los daños y perjuicios derivados de la ejecución de esta categoría de ilícitos, por no respetar las disposiciones imperativas inherentes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, concluye el fallo.

Por tanto, se resuelve que: “se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo, deducidos por el abogado del Consejo de Defensa del Estado, en contra de la sentencia de dieciocho de noviembre de dos mil veintidós, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 15.081-2019, la que, en consecuencia, no es nula”.